ORTAK VELAYET NEDİR ?

Velayet, hukukumuzda özellikle ergin olmayan çocuğun bakımının, gözetiminin gerçekleştirilmesi ve çocuğun yetiştirilmesi için anne ve babaya tanınan temsil hakkı olarak tanımlanmıştır. Evlilik birliği devam ettiği müddetçe anne ve baba velayet yetkisini birlikte kullanılırlar. Ancak evlilik birliğinin boşanma ile sona ermesi halinde ise müşterek çocuğun velayet hakkı anne veya babaya bırakılır. Peki ortak velayet nedir ? Yazımızın konusu olan ortak velayet, boşanmanın gerçekleştiği durumda dahi anne ve babanın velayet hakkını ortak kullanabileceği bir kurumdur. Aşağıda ortak velayetin mümkün olup olmadığı ve güncel içtihatların ortak velayet konusundaki tutumları ayrıntılı bir şekilde incelenecektir. (Ortak velayet şartları, boşanmada ortak velayet, ortak velayet Yargıtay kararları , ortak velayette nafaka)

VELAYET NEDİR ?

Ortak velayet nedir sorusuna ilişkin ayrıntılı açıklamalarımızı yapmadan evvel ; Türk hukukunda velayet nedir başlığı altında velayete ilişkin kısa bir açıklama yapmamız gerekmektedir. Yukarıda kısaca tanımladığımız üzere velayet ,ergin olmayan müşterek çocuğun bakımının, gözetiminin gerçekleştirilmesi ve çocuğun yetiştirilmesi için anne ve babaya tanınan temsil hakkıdır. Velayete ilişkin düzenlemeler Türk Medeni Kanunu’nun “Velayet” başlıklı altıncı ayrımında ; 335. ile 351. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Ayrıca yine Türk Medeni Kanunu’nun muhtelif yerlerinde velayete ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır.

TMK’nın 335. maddesi , ergin olmayan çocuğun anne ve babasının velayeti altında olacağını belirtmiştir. Yine çocuğun velayetinin yasal bir zorunluluk olmadıkça anne ve babadan alınamayacağını düzenlemektedir. Devam eden maddelerde evlilik birliği süresince velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılacağı ; evlilik birliği sona erdikten sonra ise hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği düzenlenmiştir. Yazımızın konusu boşanma halinde ortak velayetin durumu olduğundan bu bölümde velayet ile ilişkin diğer ayrıntılı bilgilere bu yazımızda yer verilmeyecektir. Velayete ilişkin ayrıntılı açıklamalarımızı içeren “Velayet Davası” başlıklı yazımıza tıklayarak ulaşabilirsiniz.

Kanunumuzda ortak velayete ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Yalnızca boşanma halinde müşterek çocuğun velayetinin anne veya babaya bırakılabileceği düzenlenmiştir. Burada kanun koyucunun anne veya baba olarak belirtmesi velayetin boşanma halinde anne veya baba tarafından tek başına kullanılabileceği şeklinde anlaşılmaktadır. Yine TMK’ nın 182. maddesinde, boşanma halinde kendisine velayet hakkı verilmeyen eşin çocukla kişisel ilişki kurması hususu düzenlenmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere kanun koyucu velayetin boşanma halinde anne ve baba tarafından birlikte kullanılmasını düzenlememektedir. (Ortak Velayet Nedir ? )

ORTAK VELAYET: ÇOCUĞUN BAKIMINDA İŞBİRLİĞİ

Ebeveynlik, çocuğun sağlıklı gelişimi için önemli bir rol oynar. Ancak, boşanma gibi durumlarda ebeveynler arasındaki ilişki yeniden düzenlenirken, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi konusunda ortak bir anlaşma bulunması gerekebilir. İşte bu noktada, ortak velayet devreye girer.

ORTAK VELAYET HANGİ ÜLKELERDE MÜMKÜNDÜR?

Ortak velayet uygulaması, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi için anne ve babaya eşit haklar tanıyan bir düzenlemedir. Bu düzenleme çeşitli ülkelerde farklı şekillerde uygulanmaktadır. Bazı ülkelerde ortak velayet standart bir uygulama iken, diğerlerinde daha az yaygın veya belirli koşullara bağlı olarak geçerlidir. Özellikle batı ülkelerinde ortak velayet daha yaygın bir uygulamadır.

Örneğin, İsveç, Norveç, Danimarka, Finlandiya gibi Kuzey Avrupa ülkeleri ortak velayeti benimsemiş ve uygulamışlardır. Ayrıca, Avustralya, Kanada, Amerika Birleşik Devletleri gibi ülkelerde de ortak velayet yaygın olarak kullanılan bir uygulamadır.

Ancak, bazı ülkelerde ortak velayet standart bir uygulama olmayabilir veya belirli koşullara bağlı olabilir. Bu ülkelerde velayet genellikle mahkeme kararıyla belirlenir ve çocuğun en iyi çıkarlarını göz önünde bulundurur.

Sonuç olarak, ortak velayet uygulaması ülkeden ülkeye değişiklik gösterebilir ve her ülkenin kendi yasal düzenlemeleri ve uygulamaları bulunmaktadır. Bu nedenle, ortak velayetin mümkün olduğu ülkeleri belirlemek için o ülkelerin ilgili yasal düzenlemelerine bakmak gerekmektedir.

ORTAK VELAYET NASIL OLUR ?

Yukarıda ortak velayet nedir başlığı altında, ortak velayetin boşanma halinde anne ve babanın velayet hakkını birlikte kullanması olduğunu belirtmiştik. Bu noktada belirtmemiz gerekir ki Türk hukukunda ortak velayeti mümkün kılan bir kanun hükmü bulunmamaktadır. Bu sebeple özellikle 2017 yılına kadar baskın olan görüş ortak velayetin mümkün olamayacağı yönündeydi. Bu doğrultuda Yargıtay ilgili hukuk daireleri özellikle yabancı mahkemelerde verilen boşanma ve velayete ilişkin kararların tenfizinde ; ortak velayete ilişkin hükmün Türk kamu düzenine aykırı olması sebebiyle tenfiz edilemeyeceğine dair kararları bulunmaktadır.

Ancak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne EK 7 No’lu Protokol ile ortak velayet konusundaki tartışmalar yeniden gündeme gelmiştir. Zira bu protokolün “Eşler Arasındaki Eşitlik” başlıklı 5. maddesi ; eşlerin evlilikleri süresince ve evlilik bittikten sonra kendi aralarındaki ilişkilerle çocuklarıyla olan ilişkilerinde özel hukuk niteliği haiz olan hak ve sorumluluklar açısından eşit olduğunu vurgulamıştır. Uygulamada ortak velayetin mümkün olduğunu savunan görüşün temel dayanaklarının başında protokolün bu maddesi yer almaktadır. Protokolün 5. maddesi eşlere eşit sorumluluk yüklemiş ve bu durumu boşanma gerçekleştikten sonra da devam eden bir hal olarak düzenlemiştir. Doktrindeki görüşe göre bu eşit sorumluluk vurgusu ortak velayeti de mümkün kılmaktadır. Eşler boşandıktan sonra da tıpkı evli oldukları dönemdeki gibi velayet yetkisini birlikte kullanabilmelidir.

Peki ortak velayet nasıl olur ? Eşlerin velayet yetkisini ortak kullanması halinde taraflar boşanmış olsa dahi çocuğu birlikte temsil ederler. Velayeten yapılması gereken iş ve işlemlerde anne ve babanın birlikte onay vermesi gerekir. Örneğin; çocuk adına bir dava açılması gerektiğinde anne ve babanın birlikte çocuğa velayeten davayı takip etmesi gerekmektedir.

ORTAK VELAYETİN YARARLARI VE ZARARLARI NELERDİR?

Ortak velayet, çocuğun bakımı ve yetiştirilmesi için anne ve babaya eşit haklar tanıyan bir düzenlemedir. Bu düzenlemenin hem avantajları hem de dezavantajları bulunmaktadır.

Ortak Velayetin Yararları:

1. Çocuğun İyi Gelişimi: Ortak velayet, çocuğun hem annesiyle hem de babasıyla eşit derecede zaman geçirmesini sağlar. Bu durum, çocuğun hem duygusal hem de sosyal gelişimi için faydalı olabilmektedir.
2. Ebeveynler Arasında Denge: Ortak velayet, ebeveynler arasında dengeyi sağlar ve çocuğun her iki ebeveyniyle ilişkisini güçlendirir. Bu da çocuğun, ebeveynlerine eşit derecede bağlılık hissetmesini sağlayabilmektedir.
3. Ebeveynler Arasında İşbirliği: Ortak velayet, ebeveynler arasında işbirliğini teşvik eder. Ebeveynler, çocuklarının bakımı ve yetiştirilmesi konusunda birlikte kararlar almak zorunda oldukları için iletişim ve işbirliği becerilerini geliştirebilirler.
4. Ebeveynlerin Sorumlulukları: Ortak velayet, ebeveynleri çocuklarının hayatlarına daha fazla dahil etmeye teşvik eder. Her iki ebeveyn de çocuğun günlük yaşamına aktif bir şekilde katılma fırsatına sahip olur.

Ortak Velayetin Zararları:

1. İletişim Zorlukları: Ebeveynler arasındaki iletişim eksikliği veya uyumsuzluk, ortak velayet düzenlemesini zorlaştırabilir. Ebeveynler arasında anlaşmazlık olduğunda çocuklar da bu durumdan olumsuz etkilenebilir.
2. Sürekli Değişen Ortam: Ortak velayet düzenlemesi, çocuğun sürekli olarak farklı ortamlarda bulunmasına ve bu durumun çocuğun güvenlik duygusunu etkileyebilir.
3. Uyum Sorunları: Ebeveynler arasında farklı kurallar ve disiplin yöntemleri uygulanabilir. Bu durum çocukta kafa karışıklığına ve uyum sorunlarına neden olabilir.
4. Uzlaşmazlık Durumları: Ebeveynler arasında anlaşmazlık olduğunda, karar alma süreci uzayabilir ve çocuğun ihtiyaçları gecikebilir veya ihmal edilebilir.

Sonuç olarak, ortak velayet çocuğun hem annesiyle hem de babasıyla ilişkisini güçlendirirken, ebeveynler arasındaki işbirliğini teşvik eder. Ancak, iletişim zorlukları ve uyum sorunları gibi potansiyel dezavantajlar da göz önünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle, ortak velayet düzenlemesi her aile için uygun olmayabilir ve duruma özel değerlendirme yapılması gerekebilir.

ORTAK VELAYET YARGITAY KARARLARI GÜNCEL

Yukarıda ayrıntılı olarak izah ettiğimiz üzere ; ortak velayet Yargıtay kararları kapsamına kamu düzenine aykırı bir kurum olarak nitelendiriliyordu. Özellikle yabancı mahkeme kararları için açılan tenfiz davasında yabancı mahkemenin ortak velayete ilişkin hükmünün ; kamu düzenine aykırı olması sebebiyle tenfiz edilemeyeceği Yargıtay içtihatıydı. Ancak yukarıda da bahsedilen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek 7 No’lu Protokol’ün eklenmesi ile Yargıtay’ın tutumu değişmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi ; usulüne uygun olarak yürürlüğe girmiş uluslararası sözleşmelerin kanun hükmünde olduğunu düzenlemektedir. Yine aynı madde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme maddesi ile kanunun hükmünün çelişmesi halinde ; uluslararası sözleşmelere öncelik verileceği belirtilmiştir. Hal böyleyken kanunumuzda her ne kadar ortak velayete ilişkin bir düzenleme bulunmamakta ise de ; yukarıdaki uluslararası sözleşme hükmü ile bunun mümkün olduğu doktirinde savunulmaktadır. Yargıtay da 2017 yılında yabancı mahkeme kararının tenfizine ilişkin ortak velayeti içeren hükmün ; kamu düzenine aykırılık sebebiyle tenfiz edilemeyeceğine dair ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur. Söz konusu karar aşağıdaki gibidir ;

YARGITAY 2. HUKUK DAİRESİ E. 2016/15771 K. 2017/1737 T. 20.02.2017 ;

“Yukarıda değinilen iç hukukumuz ve kamu düzeni kavramı ile ilgili açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde “ortak velayet” düzenlenmesinin, Türk kamu düzenine “açıkça” aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.”

Yukarıda da bahsedildiği üzere öncesinde ortak velayet ; Yargıtay kararları açısından kamu düzenine aykırı bir kurum olarak kabul edilmişse de ; bahsi geçen protokol hükmü ile bu içtihat değişmiştir.

BOŞANMADA ORTAK VELAYET KARARI

Peki taraflar boşanmada ortak velayet kararı verilmesini sağlayabilir mi ? Yukarıda ortak velayet nedir sorusunun cevabı ile ortak velayetin Türk hukukundaki mevcut durumu açıklanmıştır. Belirtildiği üzere ortak velayet öncesinde ; kamu düzenine ve Türk toplum yapısına aykırı kabul edilmişse de mevcut içtihatlarda bu durum değişmiştir. Mevcut durumda boşanmada ortak velayet kararı verilmesinin de önünde bir engel bulunmamaktadır. Her ne kadar doktrinde bazı görüşler mevcut kanuni düzenleme ile bunun mümkün olmadığını savunmakta iseler de ; Yargıtay’ın kararı bu konuda gayet açıktır.

Kaldı ki mevcut mevzuat düzenlememizde de ; boşanma ile hakimin çocuğun velayetini anne veya babaya verebileceği belirtilmiştir. Doktrinde ortak velayetin mümkün olduğunu savunan görüş burada verebilmek kelimesi bilinçli kullanıldığı kanaatindedir. Yine velayetin belirlenmesi noktasına hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Hakim bu takdir yetkisini çocuğun menfaatine olacak şekilde kullanmak durumundadır. Bu sebeple ortak velayet çocuğun menfaati için daha uygunsa ; tarafların da talebi bu yönde ise boşanmada ortak velayet kararı verilmesi mümkündür.

ORTAK VELAYET ŞARTLARI NELERDİR?

Boşanma davası sonucunda müşterek çocuğun velayetinin anne ve baba tarafından birlikte kullanılmaya devam edilmesine ; ortak velayet denir. Peki ortak velayet şartları nelerdir ?

Ortak velayet şartları ;

• Çocuğun üstün yararı olmalıdır. Hakimin ortak velayete karar verebilmesi için ortak velayeti çocuğun menfaatine olması gerekmektedir. Örneğin çocuk için ideal olanın çocuk için alınacak kararları anne ve babasının birlikte alması çocuğun yararına olabilecektir.
• Taraflar ortak velayeti kabul etmelidir. Ortak velayet şartları başlığında sayılacak ikinci madde ise tarafların ortak velayet konusunu kabul etmeleridir.
• Son olarak hakim ortak velayeti somut olay bağlamında uygun bulmalıdır. Yukarıda da bahsedildiği üzere velayetin belirlenmesi noktasında hakimin geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Hakim bu takdir yetkisini çocuğun menfaatine olacak şekilde kullanmalıdır. Ortak velayete karar verilebilmesi için de hakimin bunu somut olay için uygun bulması gerekmektedir.

ORTAK VELAYETTE NAFAKA ÖDENİR Mİ ?

Bilindiği üzere boşanma davası sonucunda velayet hakkı kendisine verilmeyen taraf ; müşterek çocuğun bakım giderlerine katılmak için diğer tarafa iştirak nafakası adı altında bir nafaka ödemek zorundadır. Boşanma davası sonucunda ortak velayete karar verilmesi halinde bu durumun ne olacağı sıkça sorulmaktadır. Ortak velayette nafaka ödenip ödenmeyeceğine ilişkin kanuni bir düzenleme bulunmamaktadır. Zaten hali hazırda ortak velayette kanunumuz ayrıca düzenlenmemiştir. Ancak mevcut düzenlemede iştirak nafakası ödenmesi zorunlu olduğundan ortak velayette nafaka ödenmesi de mümkün olacaktır. Bu karışıklığı gidermek için ortak velayet hususunun kanunda düzenlenmesi gerekmektedir.

SIK SORULAN SORULAR