DEVAMSIZLIK NEDENİYLE FESİH

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde iş akdinin işveren tarafından bildirimsiz, derhal fesih sebeplerini düzenlemektedir. İşveren tarafından haklı nedenle fesih sebeplerinin sayıldığı bu maddedeki sebeplerden birinin ortaya çıkması halinde işveren iş akdini ; işçiye herhangi bir ihbar öneli tanımadan ve kıdem tazminatı ödemeden derhal feshedebilmektedir. Yaptırımlarının bu denli ağır olması sebebiyle kanun koyucu bu maddedeki sebepleri sınırlı olarak saymıştır. Dolayısıyla yorum veya kıyasla bu madde dışında başka bir sebebi ; işveren açısından haklı fesih sebebi olarak kabul etmek mümkün değildir. Bu yazımızda inceleyeceğimiz devamsızlık nedeniyle fesih ; uygulamada en sık karşılaşılan işveren açısından haklı nedenle fesih hallerindendir. Devamsızlık nedeniyle fesih İş Kanunu’nun 25. maddesinde üç farklı şekilde düzenlenmiştir. Devamsızlık nedeniyle fesih, devamsızlıktan işten çıkarma, mazeretsiz işe gelmeme, devamsızlık tutanağı ve diğer başlıklar aşağıda ayrıntılı şekilde açıklanmıştır.

DEVAMSIZLIKTAN İŞTEN ÇIKARMA

Bilindiği üzere işçinin devamsızlık yapması işveren açısından iş ilişkisini bazı durumlarda çekilmez kılmaktadır. Bu sebeple yukarıda da kısaca açıkladığımız üzere kanun koyucu ; devamsızlık ile ilgili olarak bazı hallerde işverene iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı sunmuştur. Kanun koyucunun işverene haklı nedenle fesih imkanı sunduğu haller ; iş ilişkisinin sürdürülmesinin çekilmez hale geldiği hallerdir. Devamsızlıktan işten çıkarma halinin kanunda öngörülen haklı nedenle fesih şeklinde gerçekleşebilmesi için ; kabaca, işçinin işe gelmesi gereken günlerde haklı bir nedeni olmaksızın ve işverenden izin almaksızın işe gelmemesi şeklinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Aksi halde işçinin zaten işe gelmesinin kendisinden beklenmeyeceği zamanlar işe gelmemesi ; devamsızlıktan işten çıkarma için geçerli sebep teşkil etmeyecektir. Bu noktada önemle belirtmemiz gerekir ki ; bu devamsızlıkların kanunda belirtilen miktarda olması haklı nedenle fesih, devamsızlıktan işten çıkarma , için en temel şartlardan biridir.

Kimi zaman işçinin yaptığı devamsızlık ; İş Kanunu’nun 25. maddesinde sayılan miktara ulaşmasa da iş ilişkisinin devamını işveren açısından çekilmez kılabilir. Ancak işveren somut durum haklı nedenle feshe elverişli olmadığından iş akdini tazminatsız bir şekilde feshedemez. Ancak işçinin devamsızlığı iş ilişkisinin devamını çekilmez kılıyor ve işinin yürütümünü olumsuz etkiliyorsa; işveren iş akdini geçerli nedenle feshedebilir. İş akdinin geçerli nedenle feshedilmesi halinde işveren işçiye hak ettiği kıdem tazminatını ödemekle yükümlüdür.

İŞE DEVAMSIZLIK HALLERİ NELERDİR ?

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinde hangi şekilde yapılan işe devamsızlıkların iş akdinin haklı nedenle feshine sebep olacağı sayılmıştır. Bunlar;

• İşçinin sağlık sebepleri ile yaptığı devamsızlıklar,
• Mazeretsiz olarak yapılan devamsızlıklar,
• Tutuklama veya gözaltına alınma halinde devamsızlık,
• Zorlayıcı sebeplerle yapılan devamsızlık.

Yukarıda maddeler halinde sayılan bu işe devamsızlık halleri aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir. Bu işe devamsızlık hallerinin kanunda öngörülen şekilde gerçekleşmesi halinde ; işveren iş akdini haklı nedenle bildirimsiz bir şekilde feshedebilecektir.

SAĞLIK SEBEPLERİYLE DEVAMSIZLIK

İşveren tarafından haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen İş Kanunu’nun 25. maddesinin ilk fıkrası Sağlık Sebepleri başlıklı fıkradır. Buna göre; işçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın;

• ardı ardına üç iş günü veya
• bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi halinde işçinin iş akdi devamsızlık sebebiyle feshedilecektir.

Burada dikkat edilmesi gereken husus işçinin kendi kastı veya derli toplu olmayan yaşayışından doğan bir hastalık sebebiyle yapılmış bir devamsızlığın söz konusu olması gerekir. Burada ortaya çıkan sağlık probleminde işçinin kastı veya kusuru söz konusudur. İşçi bu sağlık problemi sebebiyle ardı ardına 3 iş günü veya bir ayda toplam 5 iş gününden fazla süren devamsızlık yapması halinde işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir.

Yukarıda sayılan sebeplerin dışında işçinin, hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi sebeplerle yaptığı devamsızlıklar nedeniyle haklı sebeple fesih hakkının ortaya çıkması için ; yapılan devamsızlığın İş Kanunu’nun 17. maddesinde sayılan bildirim sürelerini (ihbar sürelerini) 6 hafta aşması gerekmektedir. Yani işçinin sayılan sebeplerle yaptığı devamsızlığın, ihbar süresini 6 hafta aşması gerekmektedir. İhbar sürelerini kısaca hatırlatmamız gerekirse İş Kanunu’nun 17. Maddesi uyarınca ;

• İşçinin kıdemi 6 aydan az ise ihbar süresi; 2 hafta,
• İşçinin kıdemi 6 aydan 1,5 yıla kadar sürmüşse; ihbar süresi 4 hafta,
• İşçinin kıdemi 1,5 yıldan 3 yıla kadar sürmüşse ihbar süresi ; 6 hafta,
• İşçinin kıdemi 3 yıldan fazla ise ihbar süresi 8 haftadır.

Bu durumda işçi çoğu zaman işverene aldığı raporları ibraz eder. Uygulamada bu durum “işçinin sık sık rapor alması” olarak da bilinmektedir. Bu sık sık alınan raporların toplamı işçinin kıdemine göre belirlenen bildirim süresini 6 hafta aşarsa işveren iş akdini; 4857 Sayılı İş Kanunu 25/1 uyarınca haklı nedenle feshedecektir.

MAZERETSİZ İŞE GELMEME

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin ikinci fıkrası ; iş akdinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık sebebiyle işveren tarafından feshini düzenlemektedir. Kanun koyucu uygulamada mazeretsiz işe gelmeme olarak da bilinen durumu bu başlık altında düzenlemiştir. Buna göre işçi , işverenden izin almaksızın veya herhangi bir haklı sebebe dayanmaksızın ;

• Ardı ardına 2 iş günü veya,
• Bir ayda iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü veya,
• Bir ayda 3 iş günü işe devam etmezse işveren iş akdini haklı nedenle fesheder.

Burada önemli olan işçinin izin almaksızın veya haklı bir sebebi olmaksızın mazeretsiz işe gelmemesi , işe devam etmemesidir. İşçi haklı bir sebebi olmaksızın fesih sebebini ortadan kaldırmak amacıyla işe gelmeyeceğini işverene bildirirse fesih sebebi ortadan kalkmayacaktır.

İşçinin devamsızlığı ay bazında hesaplanırken takvim ayı baz alınmamaktadır. Burada işçinin il devamsızlığı yaptığı günden itibaren başlayan 30 günlük süre ay olarak dikkate alınmaktadır. Örneğin işçi ilk olarak 16 Kasımda devamsızlık yaptıysa 16 Aralık’a kadar yaptığı devamsızlıklar mazeretsiz işe gelmeme kapsamında değerlendirilecektir.

ZORLAYICI SEBEPLER NEDENİYLE DEVAMSIZLIK

İş kanuna göre işçinin işyerinde 1 haftadan fazla devamsızlık yapmasına sebep olan, işçiyi çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı sebebin varlığı halinde işveren iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Burada sebebin ne olduğunun bir önemi bulunmamaktadır. İşçiyi 1 hafta süreyle çalışmaktan alıkoyması fesih için yeterlidir.

İŞÇİNİN TUTUKLANMASI GÖZALTINA ALINMASI

İşçi işlediği iddia edilen bir suç sebebiyle gözaltına alınır ve tutuklanırsa ; tutukluluk geçen süre de yukarıda değindiğimiz ihbar sürelerini aşarsa işveren devamsızlık nedeniyle fesih yapabilir, iş akdini haklı nedenle feshedebilir. Burada işçinin işlediği suçun işle alakalı veya işyeri sınırlarında olması gerekmez. Zaten bu kapsamda işlenen suçlar için kanun farklı bir haklı nedenle fesih sebebi sunmuştur.

DEVAMSIZLIK NEDENİYLE İŞ AKDİNİN FESHİ USULÜ

İşverenin devamsızlık nedeniyle fesih yapması için yukarıdaki sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Akabinde işveren aşağıda açıklanan usule uygun olarak hareket edecek ve gerekli olması halinde iş akdi işveren tarafından haklı nedenle feshedilecektir.

• Yukarıdaki hallerden birinin gerçekleşmesi halinde işveren bu durumu derhal bir belge niteliğinde olan tutanak ile tespit etmelidir. Bu tutanakta işyerinde çalışan diğer çalışanlardan bir kaçının imzası bulunmalıdır.
• Akabinde işçiye yapacağı bir ihtarla bu devamsızlığın sebebi sorulmalı, mazeretine ilişkin bilgi ve belgeleri vermesi istenmeli ve işe dönmesi telkin edilmelidir. İşçiye makul süre içinde mazeretini bildirmemesi ve işe dönmemesi halinde iş akdinin feshedileceği ihtar edilmelidir. Ayrıca işçi devamsızlıktan sonra işe gelmişse tutulan devamsızlık tutanağına ilişkin işçinin savunması alınmalıdır.
• İşçinin devamsızlık yaptığı aya ilişkin oluşturulan ücret bordrosunda gelmediği günler “15 Devamsızlık Kodu” ile gösterilmelidir. Ayrıca gerekli bildirimler SGK’ya yapılmalıdır.
• Yazılı bildirim ve ihtarnamenin gönderilmesinin ardında gerekli geçerli bir mazeret göstermeyen işçinin iş akdi işveren tarafından haklı nedenle feshedilebilecektir. Bu fesih yazılı olmak zorundadır.

İŞÇİ DEVAMSIZLIK TUTANAĞI

Devamsızlık nedeniyle fesih hallerinde işçi devamsızlık tutanağı son derece büyük önem arz eder. Zira bu tutanaklar belge niteliğinde olup en güçlü ispat vasıtalarındandır. Geçerlilik şartı olmamakla birlikte ispat açısında daha elverişli olduğundan işçi devamsızlık tutanağı ; işe gelinmeyen her bir gün için ayrı ayrı tutulmalıdır. Bunun yanında bu tutanağın mutlaka işyerinde bulunan birkaç işçi tarafından imzalanması gerekmektedir. Devamsızlık nedeniyle fesih halinde açılacak davalar için delil olarak kullanılan bu tutanaklarda ; imzası bulunan diğer işçiler de tutanak tanığı olarak dava kapsamında dinletilebilecektir.

İşçi devamsızlık tutanağı tutulmasının yanı sıra özellikle mazeretsiz devamsızlıklarda o güne ait ücretin ödenmemesi ve bordroya bu hususta şerh düşülmesi son derece önemlidir. Yine SGK’ya bildirim yapılması da gerekecektir.

DEVAMSIZLIK NEDENİYLE FESİHTE SÜRE

İş akdini devamsızlık nedeniyle feshetmek isteyen işverenin ; feshin usulüne uygun olması için uyması gereken süreler vardır. Şöyle ki ;

• Mazeretsiz olarak veya işverenin izni olmaksızın ardı ardına 2 iş günü işe gelmeyen işçinin iş akdi ; devamsızlığın ardından işe geldiği iş gününden başlamak kaydıyla 6 iş günü içinde feshedilebilecektir. Bu durumda fesih tarihi feshin yapıldığı tarih olacaktır.
• İşçinin bir ay içinde iki kez bir tatil gününden sonraki iş günü mazeretsiz olarak işe gitmemesi halinde ; ikinci devamsızlığın yapıldığı günden başlamak kaydıyla 6 iş günü içinde iş akdi feshedilmelidir. Bu süre hak düşürücü süre niteliğindedir. Fesih tarihi olarak feshin yapıldığı tarih dikkate alınacaktır.
• Bir ay içinde üç iş günü devamsızlık yapan, işine devam etmeyen işçinin iş akdi ; son devamsızlığı yaptığı tarihten başlamak kaydıyla 6 iş günü içinde feshedilebilecektir.

SIK SORULAN SORULAR